La alarmante ampliación del dolo en la jurisprudencia actual

Por: Juan Oberto Sotomayor Acosta
Abogado penalista
Arcila&Sotomayor

Si hay algún elemento del delito cuya exigencia no discuten ni expertos ni legos es el dolo, que en el lenguaje común suele ser entendido como el querer realizar el hecho delictivo a sabiendas de su ilicitud. Hasta hace relativamente poco esta concepción propia del lenguaje común coincidía de manera clara con el lenguaje jurídico, que define el dolo como la voluntad orientada a la realización del hecho delictivo, si bien se admite también hoy que el conocimiento del carácter delictivo del acto no es en estricto sentido un ingrediente del dolo sino más bien una exigencia autónoma de la responsabilidad penal. De ahí que en la primera parte del art. 22 del CP se exprese que “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. Esta intencionalidad es la que explica que la pena de los delitos dolosos sea mayor a la de aquellos meramente culposos, en los que el delito obedece no a la intención sino a la imprudencia o actuar descuidado de su autor.

Así entendido, el dolo, como todo elemento del delito, es algo que requiere prueba en el proceso penal, y de ello depende que pueda predicarse la responsabilidad penal por un delito doloso; prueba que si bien suele ser un poco más compleja, dado que se trata de algo subjetivo y por lo tanto no apreciable directamente por los sentidos, sí es posible inferir a partir de datos objetivos (por ejemplo: la ofensividad del medio, lugar del impacto, distancia, relación entre los sujetos, etc., suelen entenderse como hechos de los cuales es posible derivar el dolo en los delitos contra las personas).

Por lo anterior, llama la atención la alarmante ampliación del concepto de dolo en la jurisprudencia. En efecto, ya en la confusa y polémica sentencia del 25 de agosto de 2010 (proceso No. 32964) la Corte Suprema de Justicia (CSJ) prácticamente prescinde del elemento volitivo en la concepción del dolo, pues afirma que el elemento al que alude el art. 22 no se refiere al resultado delictivo sino sólo “a la conducta capaz de producirlo”, lo cual supondría la conversión del dolo de lesión propio del homicidio, por ejemplo, en un dolo de peligro (conforme al cual el dolo de matar no supondría una voluntad dirigida a causar la muerte sino la de realizar la acción riesgosa para la vida de otra persona); en realidad, la CSJ parece confundir la exigencia de voluntariedad de la acción, que es un presupuesto común a toda conducta delictiva (dolosa o imprudente), con la voluntad como direccionamiento de la conducta hacia la realización del hecho delictivo, que es exclusiva del delito doloso: si la muerte es un elemento de la infracción penal llamada homicidio, el dolo homicida supone, conforme a la exigencia legal, conocer y querer “matar a otro”.

Esta tesis de la CSJ haría prácticamente imposible diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente, pues en ambos casos el sujeto actúa con conocimiento del riesgo y quiere la realización de la acción riesgosa, identificación que de nuevo contradice una regulación que de forma expresa diferencia entre ambos conceptos (arts. 22 y 23 CP) y le asigna a cada uno consecuencias punitivas muy diferentes.

Por otra parte, en la sentencia de 9 de mayo de 2018 (SP1569-2018), la CSJ apreció dolo (eventual) en la conducta del inductor al asalto a la residencia de un par de ancianos (abuelos del inductor), con el siguiente argumento: “la dimensión del peligro inherente a la acción encomendada (el asalto de una residencia con sus moradores adentro), junto a la probabilidad de que el acusado, desde su punto de vista, se hubiera podido representar el resultado dejándolo al azar, satisfacen las exigencias normativas necesarias para afirmar en su actuar el dolo eventual de atentar mortalmente contra sus abuelos” (cursivas añadidas). En este caso no se trata ya de que la CSJ prescinda del disminuido componente volitivo del dolo eventual, sino incluso del elemento cognitivo, pues asume que la exigencia legal referida a la previsión de la probable realización de la infracción penal se da cuando el sujeto se encuentra en posibilidad de representarse dicha realización. Es decir, aunque la ley exige un conocimiento efectivo (“ha sido prevista”), para la CSJ basta un conocimiento potencial (“se hubiera podido representar”), confundiendo de esta manera entre la previsibilidad (que es un requisito de todo delito, sea doloso o culposo) y la previsión como requisito necesario (aun cuando no suficiente) del dolo eventual, haciendo prácticamente imposible diferenciar el dolo eventual ya no de la culpa consciente sino también de la inconsciente, pese a la clara delimitación legal de dichos conceptos: según el art. 23 CP, hay culpa (y no dolo eventual) cuando en relación con el resultado típico “el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

Por supuesto, es mucho más fácil afirmar la existencia de dolo si de lo que se trata no es de verificar o probar que algo ha ocurrido en la realidad, sino solo de valorar o atribuir. No obstante, esta manera de proceder no se corresponde con la comprensión del común de las personas (afectando con ello la legitimidad de la norma penal) ni con las exigencias de la ley penal, que exige para la realización dolosa no que el sujeto deba conocer o que esté en posibilidad de hacerlo, sino que efectivamente conozca los hechos constitutivos de la infracción penal (o, en el dolo eventual, que haya previsto su probable realización y no haya actuado confiando en su no producción). En realidad, en la sentencia citada la CSJ no ha argumentado la existencia de los hechos que la ley exige probar para hablar de dolo y se ha limitado a realizar una atribución a partir de valoraciones político criminales propias (y no las del legislador). Dicha manera de proceder no sólo va en contravía del texto legal, sino que, además, no garantiza una justa distribución del castigo, pues siempre cabe la posibilidad de castigar por un hecho doloso a quien en realidad no previó o no quiso la realización del delito. A este respecto la ley penal colombiana no parece dejar dudas: en la delimitación entre el dolo y la imprudencia, el límite de la imprudencia inconsciente con el dolo eventual requiere un dato fáctico: el dolo, aunque eventual, implica que la realización de la infracción penal “ha sido prevista” como probable. Y de ello, por tanto, se requiere prueba.

Si esta ampliación del dolo resulta discutible y peligrosa en relación con delitos tradicionales como el homicidio, el riesgo es aún mayor si se traslada a la actividad empresarial y al mundo de los negocios: significaría que el lavado de activos, para citar sólo un ejemplo, no requeriría ya el conocimiento efectivo del origen delictivo de los bienes, sino que basta que el empresario “se haya podido representar dicha posibilidad”.

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