Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento normativo

Por: Álvaro Alejandro Arcila Castro
Abogado penalista
Arcila&Sotomayor

El siete de agosto de 2018, en su primera alocución, el presidente Iván Duque hizo referencia a la necesidad de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento colombiano, particularmente, para atacar el flagelo de la corrupción en todas sus especies. Así, en consecuencia, el 28 de agosto, radicó un proyecto de ley en tal sentido. Lo anterior nos ha llevado a preguntarnos sobre la pertinencia de este tipo de medidas en la lucha contra la criminalidad.

Bueno es revisar, entonces, la experiencia de otros países, como España (no así Alemania) por ejemplo, que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde el año 2010. La experiencia española nos permitirá conocer si la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una herramienta adecuada para combatir la criminalidad o, si por el contrario, está lejos de conseguir con éxito dicho objetivo. Si revisamos con detalle, podremos encontrar que en ocho años de vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, se ha emitido, a la fecha, una sentencia condenatoria por parte de su más alta corporación de justicia. La sentencia 154/2016 emitida por el Tribunal Supremo Español, por hechos concretos de instrumentalización de unas empresas con el fin de traficar estupefacientes desde Venezuela hacia Europa. Es decir, el impacto de dicho sistema de responsabilidad es penal mínimo, por no decir nulo.

En dicha providencia el Tribunal Supremo Español, estimó que para establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, es menester revisar su comportamiento anterior a la comisión de la actividad ilícita y, específicamente, la concurrencia de “instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en la empresa”, siendo ello un aspecto de vital importancia. Así, es presupuesto fundamental para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, la existencia de una conducta delictiva ejecutada por una persona física que haga parte de dicha empresa, y la existencia o no de programas eficaces de cumplimiento normativo o modelos de organización y gestión de la persona jurídica. Se analiza entonces si el delito cometido por la persona física en el seno de la empresa, ha sido patrocinado, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto a la ley.

En ese sentido, según la legislación española que nos sirve de ejemplo (Art. 31 bis 2 y 5 C.P.) la existencia de un programa de cumplimiento normativo y de ética empresarial eficiente, anteriormente daba lugar a la atenuación de la sanción penal. Hoy en día, después de la modificación legislativa realizada en el año 2015, genera la exclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Parece entonces que la responsabilidad penal de las personas jurídicas como mecanismo de prevención general del delito no es el más efectivo de los instrumentos de lucha en contra la criminalidad. A decir verdad, la existencia de sólo una sentencia condenatoria en España, pone en evidencia las dificultades de dicho sistema de responsabilidad penal, la poca efectividad del mismo y su menor incidencia ante el fenómeno delictivo. Lo que sí parece ser efectivo es la exigencia de modelos de organización o cumplimiento normativo en los senos empresariales, es decir, un mecanismo preventivo de fidelización de la empresa y su entorno a la ley, que la invita a ser responsable de sus actos, autorregulando su actividad, que conlleva por supuesto, a un cambio de conciencia en la actividad económica, no desde la única y desmedida perspectiva de generar ganancias, sino mejor, de ser sostenibles a través de la implementación de procesos que les permitan obtener ganancias, siendo “amigables” con su entorno.

Pero dicha exigencia ya se implementó en Colombia con la ley 1778 de 2016 (para determinadas empresas) y no tiene por qué conllevar de manera ineludible a la implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De hecho, dicha norma definió una responsabilidad administrativa (no penal) para las personas jurídicas. Es decir, ya existe en Colombia sanciones para las empresas que no generan ambientes de fidelidad a la ley.  Por lo que no tenemos razones de peso que nos lleve a cambiar dicha posición.

Si lo que resulta relevante para prevenir el delito es la exigencia de programas de cumplimiento normativo eficaces en nuestras empresas, estos ya se encuentran incorporados en nuestro ordenamiento jurídico. Y ante una exigencia tal, con los esfuerzos humanos y económicos que conlleva para los empresarios, consideramos igualmente necesario darle el mismo tratamiento que recibe actualmente en España. Esto es, ante la existencia de eficientes y adecuados programas de cumplimiento normativo al interior de la persona jurídica, lo que se impone, y así deberían exigirlo los empresarios, es la exoneración de responsabilidad de la empresa, en nuestro caso administrativa, pues, como lo dice el Tribunal Supremo Español: “la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción”.
 

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