Racionalidad “de emergencia” en el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

Por: Álvaro Alejandro Arcila Castro
Abogado Socio

Con la declaratoria de emergencia económica decretada por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto 1474 del 29 de diciembre de 2025. Más allá de las discusiones que genera el uso de estas facultades, este decreto trae novedades penales y tributarias que vale la pena analizar, especialmente para quienes afrontan (o pueden afrontar) un proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador de que trata artículo 402 del Código Penal.

Este delito castiga a quienes debiendo retener, recaudar o cobrar tributos, no lo hacen, o haciéndolo, no lo consignan oportunamente al Estado. Esto incluye agentes retenedores y autorretenedores, responsables de IVA, consumo, tasas, etc, así como a representantes legales, o encargados de dichas gestiones en las empresas.

La pena de prisión va entre 4 y 9 años, más una multa del doble del valor no consignado. Pena de la que se puede librar el ciudadano si paga, antes de finalizar su caso, todas “las sumas adeudadas” -capital más sanciones- “junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario”.

Lo más delicado: como es un delito contra “la administración pública”, no tiene beneficios penales, lo que comúnmente es llamado “un delito no excarcelable”, así el monto de la deuda sea muy bajo.

El decreto abre una ventana interesante: quienes tengan deudas con la DIAN al 31 de diciembre de 2025 pueden ponerse al día con descuentos del 85% en sanciones y con una tasa de interés del 4,5% EA, muy inferior a la que establece el estatuto tributario. Una oportunidad para aliviar problemas fiscales... y también penales.

Lo realmente novedoso es el parágrafo 4 del artículo 20, que fija un umbral: si la deuda es de 100 UVT o menos ($5.237.400 en 2026), la DIAN no puede presentar denuncia penal y debe realizar el cobro por la vía administrativa. Ojo: esto no convierte el delito en querellable, así que la Fiscalía aún puede actuar de oficio.

Si la intención del Gobierno es despenalizar definitivamente estas conductas cuando el monto sea menor, lo razonable sería llevar una reforma legal clara al Congreso. Incluso podrían tomar como ejemplo otros delitos, como el contrabando, e introducir una regla de este estilo: “El agente retenedor o autorretenedor que en cuantías superiores a 100 UVT no consigne las sumas retenidas...”

Así quedaría totalmente claro que las deudas ínfimas salen del ámbito penal y quedan solo como infracciones administrativas. Esto evitaría que pequeños comerciantes y empresarios terminen en la cárcel por infracciones menores y, además, facilitaría que el sistema penal se concentre en las defraudaciones tributarias realmente relevantes.

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