"Fiducia inmobiliaria y lavado de activos: una tipología en evolución”

Por: Andrés M. Romero
Abogado

El lavado de activos, como operación criminal en constante evolución, exige que los operadores financieros comprendan y actualicen permanentemente sus conocimientos sobre las distintas metodologías que, al presentar similitudes, pueden llegar a constituir un verdadero patrón y, eventualmente, erigirse en una tipología de lavado de activos. Para esa tarea resulta fundamental entender que existe un ecosistema antilavado integrado, más allá de las normas jurídico-penales, por organismos, modelos y sistemas de inteligencia financiera, oficiales de cumplimiento y muchos otros actores que deben trabajar mancomunadamente para impedir que se logren segmentar, estratificar e integrar esos recursos ilícitos.

Dentro del sector financiero llama la atención, por los altos réditos consolidados en los últimos años y por el auge que ha tenido en Colombia, la figura de la fiducia mercantil, que se ha convertido en un nicho de mercado apetecible para la criminalidad. Esta institución se define en el artículo 1226 del Código de Comercio como un negocio jurídico integrado por tres partes: el fiduciante o fideicomitente, el fiduciario y un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, cada uno con su rol y sus obligaciones definidas. El primero transfiere uno o más bienes especificados al segundo, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir con una finalidad determinada por el fideicomitente, que puede designarse a sí mismo como beneficiario o a la tercera de las partes.

El contrato de fiducia inmobiliaria, aunque no está expresamente definido en el Código de Comercio colombiano, sí cuenta con una Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera que lo regula. Como modalidad del negocio fiduciario que aporta grandes utilidades al sector, y que por ende recibe igualmente cuantiosos activos para su gestión, no escapa al riesgo de terminar legitimando una operación de lavado de activos. Dicho riesgo puede materializarse, en primer lugar, porque los recursos del constructor sean ilícitos o, en su defecto, porque los recursos del comprador de una unidad inmobiliaria lo sean.

Para ejemplificar la primera hipótesis, y haciendo la salvedad de que la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia especializada solo reconoce como partes del contrato de fiducia inmobiliaria a las dos primeras, excluyendo al beneficiario, pues argumenta que este no emitió declaración de voluntad al momento de celebrar el contrato, puede suceder que una persona natural, en solitario o en conjunto con otra persona natural o incluso con una persona jurídica, combine varias propiedades en un solo lote, habiendo adquirido algunas o todas ellas con dineros de origen ilícito, como podrían ser recursos provenientes del narcotráfico.

En este caso, con el afán de revestir de una aparente legalidad a dichos inmuebles, estas personas adquieren en conjunto la calidad de fiduciantes o fideicomitentes de ese lote y proceden a colocarlo bajo la administración de una sociedad fiduciaria, que debería encargarse de adelantar los trámites de debida diligencia necesarios para auscultar el origen de los recursos que entrarían a formar parte de la fiducia. Posteriormente se desarrolla un proyecto inmobiliario (por ejemplo, la construcción de una torre de oficinas y parqueaderos en un sector exclusivo de la ciudad) y, como parte final de la ecuación, la finalidad determinada en el acto de constitución se encamina a transferir la propiedad a terceros determinados, con una relación directa con el origen de los dineros que dieron pie a la compra de los lotes.

El quid de esta tipología, centrándonos en el ejemplo desarrollado, consiste en que, una vez finalizada la construcción del proyecto inmobiliario, la comercialización o venta del remanente de las unidades inmobiliarias debe hacerse por un valor mucho mayor, con el fin de justificar u obtener una utilidad sustancialmente superior a la invertida en la compra de los lotes.

Cabe indicar, además, que el contrato de fiducia inmobiliaria tiene tres modalidades: de administración y pagos, de tesorería y de preventa. En todos estos instrumentos subyace, cuando no se es riguroso con los controles, el riesgo de verse incurso en una operación de lavado. Pero ¿cuál sería la razón fundamental que hace al contrato de fiducia inmobiliaria susceptible de lavado de activos? La respuesta es amplia: la pluralidad de personas que intervienen en el negocio jurídico, la posibilidad de que se diluyan los controles y se permita la introducción de capital ilícito como base del aporte del fideicomitente, perfectamente dirigido a un beneficiario, y la falta de rigurosidad en la aplicación de los sistemas de prevención de lavado de activos. Todo ello da como resultado la instrumentalización de la figura jurídica y, con ello, la distorsión de la realidad económica.

Aunque pudiera parecer un negocio jurídico que solo atañe a grandes conglomerados inmobiliarios, es una figura de aplicación cotidiana también por parte de personas naturales o pequeñas y medianas empresas. Cuando una persona invierte el producto de sus ahorros o su capital lícito, fruto de varios años de esfuerzo, confiando en que el fiduciario ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones legales, este negocio jurídico se soporta en la confianza, sustentada a su vez en la diligencia y la buena fe.

Por ende, tanto promotores y constructores como compradores acuden a este negocio fiduciario con la plena convicción de que este aporta una estructura jurídica formal que brinda seguridad, pues confían en que está anclada en la legitimidad y el buen nombre de la sociedad fiduciaria, además de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.

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